1997年10月，乙公司向甲公司借款人民幣200萬(wàn)元用于建設娛樂(lè )設施。雙方簽定了借款合同書(shū)，合同書(shū)中約定：甲公司以轉賬方式向乙公司提供人民幣200萬(wàn)元，借期1年，年利率15%.雙方簽定借款合同后，甲公司要求乙公司提供保證人，乙公司遂請求丙合作社作保證人，三方簽定了保證合同，合同約定：丙合作社對乙公司的200萬(wàn)元借款負連帶償還責任，保證期間為借款到期后1年。1998年11月，“借款”期限屆滿(mǎn)，甲公司向乙公司主張債權，乙公司以無(wú)錢(qián)還款為由要求續訂借款合同，甲公司未同意。后甲公司依保證合同向保證人丙合作社主張債權，丙合作社以甲公司與乙公司之間系非法借貸、保證合同無(wú)效為由，拒不承擔保證責任。甲公司訴至法院，要求乙公司和丙合作社歸還200萬(wàn)元借款，并支付合同中約定的利息。

　　另查明：乙公司的注冊資金為70萬(wàn)元，現有財產(chǎn)及債權僅100萬(wàn)元。本案中甲公司與乙公司之間系企業(yè)間非法借貸關(guān)系。對于企業(yè)間的非法借貸，應認定借貸合同無(wú)效，依據“合同無(wú)效，雙方（單方）返還不當得利的原則”，借貸方應當歸還出借方本金。收繳雙方實(shí)際取得或約定取得的利息（由出借方負擔），對借貸方處以相當于銀行同期貸款利息的罰款。本案的關(guān)鍵在于如何確定“保證人”丙合作社的法律地位及其應負的責任。

　　第一種意見(jiàn)認為，因主合同借款合同無(wú)效，從合同保證合同也無(wú)效，保證人不承擔保證責任，也不承擔其他任何責任。如果乙公司的財產(chǎn)不足以歸還本金，損失由甲公司自行負擔。

　　第二種意見(jiàn)認為，保證人丙合作社不能因主合同無(wú)效而免除保證責任，該保證人不負連帶保證責任，而應負一般保證責任，即對乙公司經(jīng)法院執行或破產(chǎn)還債后仍不能歸還的部分負保證責任。

　　第三種意見(jiàn)認為，主合同借款合同無(wú)效，從合同保證合同也無(wú)效，保證人不承擔保證責任，但應承擔損害賠償責任。經(jīng)法院強制執行或經(jīng)破產(chǎn)還債，如乙公司仍不能歸還200萬(wàn)元的全部，不能歸還的部分全由保證人丙合作社負責。

　　第四種意見(jiàn)認為，主合同借款合同無(wú)效，從合同保證合同也無(wú)效，保證人不承擔保證責任，但應承擔締約過(guò)失責任。經(jīng)法院強制執行或經(jīng)破產(chǎn)還債，如乙公司仍不能歸還200萬(wàn)元的全部，不能歸還部分應認定為損失，對損失的產(chǎn)生，三方應負均等責任，故“保證人”丙合作社只負責歸還該損失的三分之一。

　　筆者認為，丙合作社既不能不負責任，也不應負保證責任，而應負締約過(guò)失責任。如果是一般過(guò)錯賠償責任，要么依據合同產(chǎn)生違約責任，要么依據侵權產(chǎn)生侵權責任。在本案中，借貸合同因違法而無(wú)效，從而導致保證合同也無(wú)效，丙合作社不能依據無(wú)效的合同而承擔違約責任。所謂締約過(guò)失責任，是指在合同締結過(guò)程中，因一方當事人的過(guò)錯行為或雙方當事人均有過(guò)錯行為，致使合同不能成立，或者無(wú)效，或者被撤銷(xiāo)，造成確信該合同能夠成立并且生效，而使對方當事人受到損害，應當承擔賠償責任。