我國《擔保法》在對債的擔保制度作出全面規定的同時(shí)，對擔保制度衍生出來(lái)的反擔保問(wèn)題也作了原則性規定：“第三人為債務(wù)人向債權人提供擔保時(shí)，可以要求債務(wù)人提供反擔保”(第4條第1款)。對于反擔保中的具體問(wèn)題，出于立法技術(shù)上的考慮，《擔保法》未予評述而僅規定：“反擔保適用本法擔保的規定”(第4條第2款)。然而，由于學(xué)界對反擔保這一擔保制度中的特殊問(wèn)題重視不夠、研討不足，國外立法中亦乏更詳盡的規定可資借鑒，人們對反擔保中的諸多問(wèn)題尚存在模糊甚至錯誤認識。本文試對反擔保的幾個(gè)主要問(wèn)題作一探究，冀有助于對《擔保法》有關(guān)規定的理解與適用。

　　一、反擔保的概念與意義

　　(一)反擔保的概念

　　反擔保又可稱(chēng)為求償擔保，是指為保障債務(wù)人之外的擔保人將來(lái)承擔擔保責任后對債務(wù)人的追償權的實(shí)現而設定的擔保。

　　反擔保是相對于本擔保而言并在既存本擔保關(guān)系的基礎上設立的[①a]。作為反擔保的對稱(chēng)并為反擔保設定的前提和基礎的本擔保，是指并僅限于“第三人為債務(wù)人向債權人提供的擔保”，而債務(wù)人自己向債權人提供的擔保則不在其列。因為債務(wù)人自己充當擔保人時(shí)，不存在可期待的追償權，自亦無(wú)從為其設立反擔保。在本擔保中，為債務(wù)人向債權人提供擔保的第三人，在債務(wù)人屆期不履行債務(wù)時(shí)，須依合同約定及法律規定承擔擔保責任，以自己的財產(chǎn)代為債務(wù)之清償。代償債務(wù)后，該擔保人即成為債務(wù)人的新債權人，就其代債務(wù)人向債權人清償的債務(wù)，有權向債務(wù)人追償[①b]。正如債權人因擔憂(yōu)債務(wù)人的償債能力而要求債務(wù)人或第三人為債務(wù)的履行提供可靠的擔保一樣，為債務(wù)人向債權人提供擔保的第三人，出于自身利益計，也往往會(huì )慮及其期待的追償權成為既得權后能否實(shí)現的問(wèn)題，為避免或減少其追償權實(shí)現的風(fēng)險，他可以根據情況事先要求債務(wù)人或債務(wù)人以外的人向其提供反擔保，以保障其承擔擔保責任后向債務(wù)人追償損失的權利的實(shí)現。市場(chǎng)經(jīng)濟條件下的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險與債務(wù)人資信狀況的欠缺或變化，不僅使得謹慎的債權人需要擔保，也使得謹慎的擔保人需要反擔保。

　　(二)反擔保的意義與作用

　　從本質(zhì)上講，反擔保也是擔保，故其同樣具有促進(jìn)資金融通和商品流通、保障債權實(shí)現、維護交易安全的作用。作為擔保制度衍生出的一種特殊形態(tài)，反擔保的具體作用與意義表現在三個(gè)方面：第一，反擔保是維護擔保人的利益、保障其將來(lái)可能發(fā)生的追償權實(shí)現的有效措施。這是其最直接的作用。第二，反擔保有助于本擔保關(guān)系的設立[②b]。謹慎的第三人在為債務(wù)人向債權人提供擔保時(shí)，尤其是在擔保人與債務(wù)并無(wú)緊密的利益關(guān)系或隸屬關(guān)系且對其承擔擔保責任后追償權能否實(shí)現懷有疑慮的情況下，往往會(huì )要求債務(wù)人提供反擔保。這時(shí)，有無(wú)反擔保措施，即直接影響到本擔保的設定，若無(wú)反擔保，第三人可能因慮及自身利益而拒絕為債務(wù)人提供擔?！，F實(shí)生活中，銀行、擔保公司等金融機構為債務(wù)人提供保證擔保時(shí)，幾乎無(wú)例外地要求有反擔保，其他擔保人為減免風(fēng)險而要求債務(wù)人提供反擔保的情況也日漸增多。第三，反擔保能夠作為一種調濟手段，根據情況和需要與本擔保精微地結合，為復雜情況下?lián)ｊP(guān)系的建立提供便宜?，F實(shí)生活中，時(shí)常會(huì )因某種特殊情況或出于特殊的考慮，使得某一擔保的直接設定遇到一些困難或障礙，這時(shí)，即可利用反擔保方式以作迂回，并使其與適當的本擔保相聯(lián)結，從而化解困難、克服障礙。例如債務(wù)人自己有財產(chǎn)可供抵押、質(zhì)押的，一般可直接向債權人提供擔保，盡管這種物的擔保較為可靠，但債權人出于以下某種考慮也可能不愿接受：(1)希望在債務(wù)人不能清償債務(wù)時(shí)能夠便捷地從保證人處獲得金錢(qián)償付;(2)避免抵押物登記或質(zhì)押物運輸、保管等方面的麻煩;(3)擔擾擔保物日后處理不便，而折價(jià)給自己又無(wú)使用價(jià)值等。在這種情況下，即需要由第三人向債權人提供其滿(mǎn)意的保證擔保，再由債務(wù)人向保證人提供反擔保，反擔保與本擔保恰當搭配、榫合聯(lián)結以滿(mǎn)足當事人的各種需要、維系交易安全并避免擔保之風(fēng)險?？梢?jiàn)，反擔保的設定，固然為本不算簡(jiǎn)單的債權債務(wù)關(guān)系及擔保關(guān)系又增加了若干鏈條與環(huán)節，使得有關(guān)當事人之間的關(guān)系更為復雜，但反擔保決非主觀(guān)臆造的徒勞無(wú)益的繁瑣機制，而是現實(shí)經(jīng)濟生活的客觀(guān)需要在法律上的反映。

　　二、反擔保的特點(diǎn)與反擔保的方式

　　(一)反擔保的特點(diǎn)

　　與本擔保相比較，反擔保具有以下幾個(gè)顯著(zhù)特點(diǎn)：

　　1.反擔保的擔保對象不同于本擔保

　　本擔保的擔保對象是主合同債權人對債務(wù)人的債權，申言之，所擔保的是債務(wù)人對債權人之債務(wù)的履行、債權人的債權的實(shí)現。反擔保的擔保對象則是擔保人對被擔保人(債務(wù)人)的追償權。該追償權在擔保合同依法成立時(shí)既已設定并在擔保人承擔擔保責任后實(shí)際發(fā)生，其性質(zhì)為擔保人基于擔保合同關(guān)系及代債務(wù)人為債務(wù)清償之事實(shí)而產(chǎn)生的一種新債權[①c]。擔保人向債務(wù)人追償損失的債權在主體、發(fā)生原因及范圍等方面，均有別于主合同債權人的債權。擔保對象上的特點(diǎn)為反擔保的最基本特點(diǎn)，它既決定了反擔保的其他特點(diǎn)，也決定了反擔保與本擔保、再擔保的根本區別[②c]。

　　2.反擔保合同的當事人不同于擔保合同

　　擔保合同的當事人因擔保方式及擔保人的不同而有所不同。在由債務(wù)人自己充當擔保人的抵押、質(zhì)押、定金擔保中，擔保合同的當事人與主合同當事人發(fā)生競合，均為債權人與債務(wù)人[③c]。而在債務(wù)人之外的第三人充當擔保人的保證、抵押、質(zhì)押擔保中，債權人、債務(wù)人(被擔保人)、擔保人三者之間的關(guān)系分別由主合同、委托合同、擔保合同三種既有緊密聯(lián)系又相區別的合同來(lái)維系。其中擔保合同的當事人為債權人與擔保人，而債務(wù)人盡管與債權人之間有主合同關(guān)系、與擔保人之間有委托合同關(guān)系，并且也要受到擔保合同的效力作用，但卻不是擔保合同的當事人[④c]。在有關(guān)當事人未另外訂立擔保合同、委托合同，而只在主合同中訂明有關(guān)內容并由各當事人簽章的情況中，該合同實(shí)質(zhì)上是主合同、委托合同與擔保合同三種合同關(guān)系的合并，債權人、債務(wù)人、擔保人三者之間的三種法律關(guān)系，仍是既相聯(lián)系又相區別而存在的。

　　同理，反擔保合同的雙方當事人亦是債權人與擔保人，但該兩方當事人的擔當者卻與本擔保合同大有不同。反擔保合同中債權人是在本擔保中為債務(wù)人提供擔保并對債務(wù)人享有追償權的擔保人[⑤c]，即本擔保人;反擔保合同中的擔保人(即反擔保人)，既可以由債務(wù)人自己充當，亦可以由債務(wù)人以外的人充當。主合同及擔保合同中的債權既不再是反擔保合同的當事人，也不是利害關(guān)系人，反擔保設定與否、方式與內容如何，均與其無(wú)關(guān)。反擔保人只對享有追償權的本擔保人負其義務(wù)，易言之，反擔保人對主債務(wù)的不能清償不負擔保義務(wù)，即使本擔保中的擔保人無(wú)力承擔擔保責任(如保證人無(wú)全部代償能力)，主合同債權人亦無(wú)權要求反擔保人對此承擔責任[⑥c]。

　　3.反擔保的從屬性與補充性有特殊的表現

　　反擔保也是擔保，因而也具有擔保所固有的從屬性(附從性)與補充性[⑦c]，然此二性在反擔保中具有特殊的表現。與擔保合同從屬于債權人與債務(wù)人間的主合同不同，反擔保合同從屬于擔保人與債權人間的擔保合同，它是擔保合同的從合同而不是主合同的從合同。即擔保合同相對于主合同而言，是從合同，但其相對于反擔保合同而言又處于“主合同”的地位。反擔保的成立、效力、變更、解除等，并不直接決定于債權人與債務(wù)人間的主合同(但主合同對反擔保合同可有間接影響)，而是決定于擔保合同。同樣，反擔保責任的補充性也不是相對于主合同債務(wù)人的債務(wù)不履行責任而言，而是指擔保人在取得對債務(wù)人的追償權后，債務(wù)人不對擔保人之損失履行清償義務(wù)時(shí)，反擔保人方負代為清償責任。這一特點(diǎn)決定了反擔保責任的構成要件、責任范圍等與本擔保有所不同。

　　(二)反擔保的方式

　　國內諸多著(zhù)述在闡釋反擔保問(wèn)題時(shí)，一方面根據《擔保法》第4條第1款“……可以要求債務(wù)人提供反擔保”的規定，認為反擔保人只能由債務(wù)人充當，另一方面又根據同條第2款“反擔保適用本法擔保的規定”的規定，認為反擔保的方式也有保證、抵押、質(zhì)押及留置、定金五種[①d]。筆者認為，以上兩點(diǎn)均系對《擔保法》有關(guān)規定的誤解、誤釋?zhuān)?，上述兩點(diǎn)本身也明顯的自相矛盾。因為留置與定金根本無(wú)法作為反擔保的方式，而實(shí)踐中較常見(jiàn)的保證反擔保，其反擔保人又必定是債務(wù)人以外的人。

　　留置和定金不能作為反擔保方式，是由這兩種擔保方式本身的特點(diǎn)所決定的。依《擔保法》關(guān)于留置的規定，只有因保管、運輸、加工承攬等特定合同發(fā)生的債權，債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權人方可對按合同約定占有的債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)行使留置權，以保障其特定債權的實(shí)現。而因擔保人與債權人間擔保合同，擔保人并不占有債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)，無(wú)從發(fā)生留置權;擔保人因承擔擔保責任而產(chǎn)生的對債務(wù)人的追償權，亦不屬于因保管、運輸、加工承攬合同而發(fā)生的特定債權之列。擔保人縱因其他合同關(guān)系(如借用、保管等)而占有了債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)，該動(dòng)產(chǎn)與其因承擔擔保責任而產(chǎn)生的追償權之間亦無(wú)成立留置權所必須的“牽連性”[②d]，不能發(fā)生擔保追償權實(shí)現的留置權;而如果債務(wù)人與擔保人另行約定將擔保人因其他合同關(guān)系而占有債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)作為保障其追償實(shí)現的擔保物，則所形成的擔保關(guān)系應為質(zhì)押反擔保，而不是什么“留置反擔保”?？梢?jiàn)，無(wú)論如何“設計”，也無(wú)法將法定的留置權作為約定的反擔保措施來(lái)使用。

　　定金是作為主合同的雙務(wù)合同當事人一方向另一方給付的一定數額的金錢(qián)。與其他擔保方式擔保效能的單向性不同，定金的擔保效能具有“雙向性”[③d]，即：“給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無(wú)權要求返還定金;接受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應當雙倍返還定金。”而反擔保合同既不屬于當事人雙方互負對等義務(wù)的雙務(wù)合同，更不是主合同，反擔保的擔保效能只能單向地指向擔保人對債務(wù)人的追償權而無(wú)從具有“雙向性”。擔保人不履行擔保合同所設定的義務(wù)的，只能由債權人向其追究擔保責任，被擔保人及反擔保人均無(wú)權要求其承擔責任，縱本擔保人收取擔保費、“保證金”，亦只發(fā)生返還、劃付的問(wèn)題而無(wú)“雙倍返還”的罰則[①e]。顯而易見(jiàn)，定金擔保的適用前提及其規則均無(wú)法轉用于反擔保，故定金不能作為反擔保方式。

　　在排除了留置、定金作為反擔保方式的可能性之后，反擔保的方式即只剩下了保證、抵押和質(zhì)押三種。

　　保證反擔保，又稱(chēng)信用反擔保、求償保證[②e]，是保證擔保方式在反擔保中的適用，即債務(wù)人之外的保證人與本擔保人約定，當本擔保人取得對債務(wù)人的追償權而債務(wù)人不向其履行債務(wù)時(shí)，由保證人按照約定向本擔保人履行債務(wù)或者承擔責任的反擔保方式。保證反擔保是實(shí)踐中較常采用的一種反擔保方式。從理論上講，保證反擔保亦可有一般保證與連帶責任保證兩種方式，但由于債務(wù)人不能向債權人履行債務(wù)而導致本擔保人的擔保責任發(fā)生，已表明其清償能力的不足，故本擔保人通常不接受一般保證的反擔保而要求其是連帶性的，尤其是在本擔保為一般保證時(shí)，保證反擔保只能是連帶性的，因為在此情況下仍要求本擔保中的保證人首先向根本已無(wú)財產(chǎn)可供追償的債務(wù)人主張權利，無(wú)任何實(shí)際意義。

　　抵押反擔保，是指債務(wù)人或其他人不移轉對其特定財產(chǎn)的占有而將該財產(chǎn)作為本擔保人追償權的擔保。債務(wù)人不履行被追償的債務(wù)時(shí)，本擔保人有權依法以該財產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣(mài)、變賣(mài)該財產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償。質(zhì)押反擔保，是指債務(wù)人或其他人將其動(dòng)產(chǎn)或財產(chǎn)權利憑證移交本擔保人占有或辦理出質(zhì)登記，將該動(dòng)產(chǎn)或權利作為本擔保人追償權的擔保。債務(wù)人不履行被追償的債務(wù)時(shí)，本擔保人有權依法以該動(dòng)產(chǎn)或權利折價(jià)或者以拍賣(mài)、變賣(mài)的價(jià)款優(yōu)先受償。抵押反擔保與質(zhì)押反擔保均為物的反擔保，物的擔保固有的可靠性與優(yōu)越性同樣在物的反擔保中體現出來(lái)[③e]。在物的反擔保中，絕大多數情況下抵押人、出質(zhì)人是由債務(wù)人自己充當的，但這并不排除在特殊情況下由債務(wù)人以外的人充當的可能性。

　　如果反擔保人不是由債務(wù)人自己充任而是由債務(wù)人之外的人充任，則該反擔保人承擔反擔保責任后可取得對債務(wù)人的“再追償權”，因而可能發(fā)生反擔保人要求債務(wù)人提供“再反擔保”的問(wèn)題，再反擔保的性質(zhì)、特點(diǎn)及規則等與反擔保類(lèi)同。不過(guò)，從法律精神及社會(huì )實(shí)踐看，再反擔保人應限定只能由債務(wù)人自己充任，其擔保方式亦只能是抵押或者質(zhì)押，唯此方可避免因反擔保的無(wú)限復設而對社會(huì )經(jīng)濟秩序產(chǎn)生副面作用。

　　由上分析，我們可以看出，反擔保的方式可有保證、抵押、質(zhì)押三種，反擔保人則既可以由債務(wù)人充任(保證反擔保除外)，也可由債務(wù)人以外的人充任。

　　三、擔保的規則在反擔保中的適用

　　對《擔保法》關(guān)于“反擔保適用本法擔保的規定”的規定，不能機械地從字面來(lái)理解，而應在把握反擔保與擔保的同異的基礎上探尋其立法精神?；诜磽＜染哂袚５囊话阈再|(zhì)與特征，又具有自身獨有特點(diǎn)這一認識，筆者認為，《擔保法》關(guān)于擔保的規定在反擔保中的適用，有下述三種情況：

　　第一種情況為直接適用。由于反擔保與擔保具有諸多“共同性”，《擔保法》關(guān)于擔保的不少規定可以直接地為反擔保反“依照執行”。如《擔保法》關(guān)于擔?；顒?dòng)的基本原則、保證人的資格、保證的方式、抵押物的范圍與抵押物的登記、權利質(zhì)押的范圍、抵押合同與質(zhì)押合同的生效、抵押權與質(zhì)權的消滅等規定即是。這種情況，在理解與執行上，均無(wú)問(wèn)題。

　　第二種情況為變通適用。反擔保與擔保具有更多的“共通性”，《擔保法》關(guān)于擔保的大多數規定可供反擔保“比照執行”《擔保法》關(guān)于擔保的“規定”，而是通用《擔保法》有關(guān)規定中所體現的“規則”、精神、原理。如進(jìn)一步分析，可以發(fā)現此類(lèi)情況又有兩種情形：

　　一是比照《擔保法》的規定，僅須變更一下當事人及某些名詞的稱(chēng)謂即可。由于反擔保的擔保對象與當事人有別于擔保，故關(guān)于擔保的規定中所稱(chēng)的“債權人”、“抵押權人”、“質(zhì)權人”，在反擔保關(guān)系中應易指享有追償權的本擔保人：“保證人”、“抵押人”、“出質(zhì)人”則易指相應的反擔保人：“主債權”應更換為追償權等。經(jīng)此調整(或僅在觀(guān)念上換位)后，《擔保法》中關(guān)于擔保的規定，絕大多數即準用于反擔保。這種情況與前述第一種“直接適用”情況，大體相當。

　　二是通用擔保的規則，但這些規則在反擔保中具有了一些新的內涵或特殊表現。這類(lèi)規則在比照適用時(shí)需要認真分析、準確把握。例如：

　　1.由于反擔保合同的從屬性具有特殊的表現，故《擔保法》第5條的規定適用于反擔保時(shí)，其精神應是：反擔保合同是擔保公司的從合同，擔保合同無(wú)效，反擔保合同亦無(wú)效。反擔保合同另有約定的，按照約定。反擔保合同被確認無(wú)效后，債務(wù)人、反擔保人、擔保人有過(guò)錯的，應當根據其過(guò)錯各自承擔相應的民事責任。

　　2.依《擔保法》有關(guān)規定的精神，擔保責任的構成條件為：(1)主合同與擔保合同均依法有效;(2)債務(wù)人屆期未履行主合同設定的義務(wù)。由于反擔保合同以擔保人的追償權為擔保對象，故反擔保責任的構成條件亦有別于擔保合同，其構成條件應為：(1)擔保合同與反擔保合同均依法有效;(2)債務(wù)人屆期未對擔保人因承擔擔保責任所受之損失予以?xún)敻丁?/p>

　　3.由于擔保對象的不同，反擔保的擔保范圍不能搬用《擔保法》關(guān)于擔保范圍的規定，而應根據反擔保的擔保對象的特點(diǎn)比照《擔保法》有關(guān)規定的精神另行界定。除反擔保合同另有約定的情況外，反擔保的范圍與擔保人對債務(wù)人的追償權的范圍相同，具體包括：(1)擔保人于擔保范圍內代債務(wù)人向債權人為債務(wù)清償之支出及其他必要花費(如運費、匯費等);(2)上述支出款額之利息;(3)實(shí)現追償權的費用(含質(zhì)物的保管費用)。至于有償擔保中擔保人要求被擔保人支付擔保費的權利，在性質(zhì)上不屬于追償權[①f]，故反擔保人的擔保范圍不及于該部分債務(wù)(反擔保合同另有約定的，從其約定)。

　　4.抗辯權為擔保人的基本權利之一，《擔保法》中有側重地對保證人的抗辯權作了較全面的規定。在反擔保中，反擔保人亦同樣享有抗辯權，然其抗辯權的內容與擔保人有所不同。反擔保的抗辯權，是指擔保人行使追償權而要求反擔保人承擔擔保責任時(shí)，反擔保人根據法定及約定事由主張減輕或免除其責任以對抗擔保人的追償權的權利。以保證反擔保為例，保證反擔保人的抗辯權亦有兩類(lèi)：一是保證反擔保人享有的債務(wù)人的抗辯權(此時(shí)被抗辯者為行使追償權的擔保人，下同)，二是保證反擔保人單獨享有的抗辯權。前者所包括的主要抗辯事由為：(1)擔保人承擔擔保責任時(shí)因過(guò)失未主張債務(wù)人對債權人的抗辯權而作出大于債務(wù)人應承擔債務(wù)范圍的清償;(2)擔保人支出非必要的花費。這兩種情況，均導致債務(wù)人的債務(wù)范圍擴大，對擴大部分，債務(wù)人有權于被追償時(shí)為抗辯，反擔保人亦同樣有權抗辯。后者所包括的主要抗辯事由為：(1)擔保人因過(guò)失未主張自己獨有的抗辯權而承擔了應可減免的擔保責任。這種情況并未增大債務(wù)人的債務(wù)范圍，因而債務(wù)人一般無(wú)權抗辯，但由于其加重或擴大了反擔保人的責任，故反擔保人可予以抗辯。(2)《擔保法》規定的保證人單獨享有的其他各項抗辯事由，均可變通后由保證反擔保人主張之。如保證反擔保的保證期間已過(guò)的抗辯、追償權人放棄物的反擔保的抗辯、超出反擔保的范圍的抗辯以及一般保證反擔保的先訴抗辯等。

　　第三種情況為不適用。反擔保與擔保還具有某些“相異性”，因而《擔保法》中的某些規定無(wú)法在反擔保中適用。如留置與定金兩種擔保方式及關(guān)于其內容的規定，即無(wú)從適用于反擔保。