【內容摘要]】資產(chǎn)證券化是近年來(lái)出現的一種金融創(chuàng )新，發(fā)達國家已有一些卓有成效的實(shí)踐。作為一種新型的融資手段，我國立法與司法實(shí)踐已開(kāi)始關(guān)注這一領(lǐng)域。本文試圖從一個(gè)方面探索與資產(chǎn)證券化最為相關(guān)的擔保制度中的權利質(zhì)押?jiǎn)?wèn)題，并著(zhù)重對一般債權是否可以擔保進(jìn)行初步分析。

　　【關(guān) 鍵 詞]】融資，資產(chǎn)證券化，權利質(zhì)押，擔保法

　　資產(chǎn)證券化(Asset Securitization) 是近年來(lái)出現的一種金融創(chuàng )新，在發(fā)達國家已有一些卓有成效的實(shí)踐。作為一種新型的融資手段，我國法律界與經(jīng)濟界開(kāi)始關(guān)注這一問(wèn)題，并在某些領(lǐng)域開(kāi)始實(shí)驗。 盡管經(jīng)濟學(xué)家認為，我國的市場(chǎng)經(jīng)濟發(fā)展現狀已基本具備了實(shí)施資產(chǎn)證券化的條件，但法學(xué)家們依然擔心中國推行資產(chǎn)證券化的法律環(huán)境是否成熟?其立法與司法如何規范與調整這一新型的金融活動(dòng)?現行法律制度對推行資產(chǎn)證券化是否存在阻礙，如何進(jìn)行修改或廢除?這些問(wèn)題的提出成為近年來(lái)法律界關(guān)心的熱門(mén)課題，其論著(zhù)和討論日益增多。本文試圖從一個(gè)方面探索與資產(chǎn)證券化最為相關(guān)的擔保制度中的權利質(zhì)押?jiǎn)?wèn)題，并著(zhù)重對一般債權是否可以擔保進(jìn)行初步分析。

　　一、資產(chǎn)證券化中的權利質(zhì)押

　　從法律的角度看，資產(chǎn)證券化中的資產(chǎn)主要是應收帳款，即發(fā)起人擁有的對其他人的債權。發(fā)起人憑借手中的債權擔保來(lái)進(jìn)行融資，這種權利擔保一般采用質(zhì)押形式。

　　通說(shuō)，權利質(zhì)押是質(zhì)押的一種重要形式，它以擔保債權的履行而設立。一般認為，以所有權以外的可轉讓的財產(chǎn)權利而作的債權擔保是權利質(zhì)押的基本屬性。因此，可以出質(zhì)的權利必須是：私法上的權利、可讓與的財產(chǎn)權、以及有權利憑證或有特定機構管理的財產(chǎn)權。 我國《擔保法》對可以質(zhì)押的權利作了列舉式規定(第75條第1款規定的四種形式)，但對第4項“依法可以質(zhì)押的其他權利”未作明確的規定。在實(shí)踐中，對“其他權利”的界定頗有爭議。傾向于擴大解釋的“肯定說(shuō)”認為，只要符合可出資權利的一般特性要求，所有的財產(chǎn)權均可以出資 ：“否定說(shuō)”認為，應嚴格遵守法定質(zhì)押原則。如果沒(méi)有法律上的規定，

　　其他權利均不得出資;第三種觀(guān)點(diǎn)認為，符合出資權利一般特性要求的權利原則上可以出資，但如果權利本身不具有商業(yè)上的穩定性，又不能控制的，則不宜作為質(zhì)押的標的。 在資產(chǎn)證券化中，用于債權擔保的權利質(zhì)押除了具有上述權利質(zhì)押的一般要求以外，還必須符合資產(chǎn)證券化的本質(zhì)特性。其一，這種權利質(zhì)押是以可預見(jiàn)的現金流為支承的?？深A見(jiàn)的現金流是進(jìn)行資產(chǎn)證券化的前提，也是證券化產(chǎn)品的投資者投資的依據。最早的資產(chǎn)證券化的資產(chǎn)便是住宅房屋抵押貸款，以后又出現了信用卡應收賬、汽車(chē)貸款應收賬、版權專(zhuān)利費收入等。其二，這種用于質(zhì)押的債權應該具有同質(zhì)性，以便組建資產(chǎn)池。同質(zhì)性是指，某些資產(chǎn)應具備標準化的法律文本，以便發(fā)起人將不同的債權集合成資產(chǎn)池。例如，銀行取得的住房抵押貸款債權，其權利憑證是貸款銀行和借款人之間權利義務(wù)的住房抵押貸款合同。這類(lèi)合同都是標準化的文本，發(fā)起人可以將不同銀行享有的住宅抵押貸款債權集合成資產(chǎn)池，進(jìn)行證券化。

　　二、一般債權、股份作為標的物的權利質(zhì)押

　　學(xué)界與立法都把權利質(zhì)押作為質(zhì)押的一種，并與動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押相提并論。但事實(shí)上，權利質(zhì)押的成立方法和實(shí)現方法與動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押有很多不同，尤其是債權和股票作為標的物的權利質(zhì)押，其擔保作用類(lèi)似于抵押。這種特殊性在資產(chǎn)證券化中就顯得十分突出，我們以債權和股份為例。在債權作為權利質(zhì)押的情況下，由于質(zhì)權人僅占有權利憑證或僅在登記部門(mén)登記，其權利本身的真實(shí)性與權利憑證上記載的權利可能存在差異。因此，在權利質(zhì)押后，如果發(fā)現權利不存在或權利落空，對質(zhì)權人就會(huì )帶來(lái)?yè)p害。此外，我國現行法律沒(méi)有要求權利質(zhì)押一定要通知權利的義務(wù)人，所以出質(zhì)人在出質(zhì)權利后還可以采取欺騙手段從權利義務(wù)人處取得權利，或放棄權利，甚至使權利消滅。在資產(chǎn)證券化交易過(guò)程中，資產(chǎn)由原始權益人將資產(chǎn)組合后轉移給SPV(特殊目的載體)，這種轉移在法律上表現為一個(gè)契約。如果前面所提到的權利的真實(shí)性有問(wèn)題，那么將直接導致后面的契約的合法性。當資產(chǎn)出售后，SPV會(huì )確定一個(gè)服務(wù)商負責向原始債務(wù)人收取款項，還要委托一個(gè)信托機構負責對服務(wù)商收取款項進(jìn)行管理并向債券投資者進(jìn)行支付。這一連環(huán)流程都會(huì )由于權利不存在而帶來(lái)一系列法律糾紛，所謂“皮之不存，毛之焉附”的邏輯在這一流程中可見(jiàn)一斑。由此，一般債權作為權利質(zhì)押，尤其是用于資產(chǎn)證券化的權利質(zhì)押，在法律操作上應該有更明確、嚴格的規定。從擔保法的角度，對自始不存在的權利出質(zhì)的處理，司法實(shí)務(wù)的做法是先確定質(zhì)押合同無(wú)效;如果出質(zhì)人的行為構成民事欺詐的，對債權人應承擔賠償責任。 如何避免這一問(wèn)題，涉及到債權證書(shū)和公示性這兩個(gè)環(huán)節。我國現行法律沒(méi)有對一般債權的質(zhì)押程序作出相應的規定，擔保法僅規定質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權人占有時(shí)生效。也就是說(shuō)，一般債權并不一定要表現為證書(shū)形式。問(wèn)題是，一般債權如果沒(méi)有證書(shū)證明，作為質(zhì)押的安全性和擔保性就較弱了。因此，對沒(méi)有證書(shū)的一般債權，如果用于資產(chǎn)證券化中的權利質(zhì)押，還必須強調先制作債權證書(shū)，再交付占有，否則質(zhì)權不能有效成立。

　　此外，一般債權的公示性也十分重要。在資產(chǎn)證券化中，一般債權質(zhì)押僅僅交付債權憑證并不能完全保證質(zhì)權人的利益。例如，以現金作為一般債權，如果第三債務(wù)人直接向債務(wù)人清償，這些財產(chǎn)與債務(wù)人自己的財產(chǎn)混在一起，將影響質(zhì)權人擔保的優(yōu)先權的行使。因此，當出質(zhì)人交付了債權憑證后，還必須行使一個(gè)公示程序，以保證質(zhì)權人的利益。資產(chǎn)證券化所要進(jìn)行的證券化的資產(chǎn)大部分是一般債權。而現行法律對一般債權質(zhì)押的規定有十分籠統，這就導致實(shí)踐中的許多問(wèn)題和法律糾紛難于解決。因此，以一般債權設質(zhì)的應持謹慎態(tài)度，其實(shí)質(zhì)要件和形式要件都應考慮在內。

　　在以股份作為權利質(zhì)押的情況下，盡管此類(lèi)質(zhì)權的設定方式與債權質(zhì)押的設定基本相同，但具體方式和要求因股份、股票的性質(zhì)不同而異。在我國，股份有合伙股份和公司股份兩種。合伙股份的出讓須全體合伙人同意，因此不宜設質(zhì)。公司股份設質(zhì)，根據有限責任公司和股份有限公司的性質(zhì)，有不同的法律規定。前者根據我國《擔保法》的規定，適用《公司法》的有關(guān)規定，有嚴格的法律限制。只有股份有限公司的股份，以公司發(fā)行的股票為表現形式，在交易場(chǎng)所可依法自由轉讓?zhuān)蚨钸m宜設質(zhì)。根據《公司法》的規定，記名股票應以背書(shū)方式或法律規定的其他方式轉讓?zhuān)瑫r(shí)公司應將受讓人的姓名或名稱(chēng)和住所記載于股東名冊。我國《擔保法》和《股票發(fā)行與交易暫行條例》對此作了專(zhuān)門(mén)的規定，即股票出質(zhì)應向證券登記機構辦理出質(zhì)登記?？梢?jiàn)，出質(zhì)登記不僅是質(zhì)權的對抗要件，而且還是其成立的要件。對于無(wú)記名股票的轉讓?zhuān)豆痉ā肺醋骶唧w的限制。理論上，無(wú)記名股票交付后質(zhì)押合同即生效。對于有限責任公司股份設質(zhì)，按《擔保法》第78條的規定，其成立要件是將股份出質(zhì)記載于公司股東名冊之日起生效，且出質(zhì)人將其股份出質(zhì)應經(jīng)過(guò)公司半數以上股東同意。此類(lèi)質(zhì)押合同必須以股份出質(zhì)記載于股東名冊之日起才能生效。

　　根據《擔保法》的規定股份質(zhì)押后，質(zhì)權人享有的權利可以適用動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權的一般規定。所不同的是，股份設質(zhì)后，股東不因股票出質(zhì)而喪失議事表決權等與人格屬性密切相關(guān)的權利，即公益權。即質(zhì)權人不能以占有股票取代股東的地位而參與公司決策和管理。此外，法律上還對股份出質(zhì)人的行為有明確的限制。即出質(zhì)人未經(jīng)質(zhì)權人的同意，不能進(jìn)行導致股份消滅的行為。如與第三人進(jìn)行致使入質(zhì)股權消滅或變更的法律行為。我國《擔保法》第78條規定：“股票出質(zhì)后，不得轉讓。但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權人協(xié)商同意的可以轉讓。出質(zhì)人轉讓股票所得價(jià)款應向質(zhì)權人提取清償所擔保的債權或者向與質(zhì)權人約定的第三人提存。”當質(zhì)權人出讓股票優(yōu)先受償時(shí)，如果實(shí)際所得高于所擔保債權額，應將余款返還出質(zhì)人，如果實(shí)際所得低于所擔保債權額，仍可要求出質(zhì)人補足余款。

　　三、權利質(zhì)押在資產(chǎn)證券化中的風(fēng)險

　　我們知道，證券化的基礎資產(chǎn)來(lái)源于原始權益人對原始債務(wù)人享有的債權。這些資產(chǎn)都必須滿(mǎn)足以下條件：即可預期的現金流或可被轉換為可預期的現金。這里，可預期性就顯得十分重要，它決定了資產(chǎn)支撐證券的價(jià)值。在資產(chǎn)證券化中，權利質(zhì)押會(huì )使應收賬款的可預期性受到以下風(fēng)險的威脅。第一，債務(wù)人可能延遲履行或不履行付款義務(wù)，使預期目的落空。債務(wù)不履行可能有許多因素決定。例如，一般債權出質(zhì)時(shí)，未作權利證書(shū)或出質(zhì)人未將債權憑證交付質(zhì)權人，導致延期履行或不履行義務(wù)。此外，有些債權清償期先于所擔保債權清償期的，出質(zhì)人未將債權的價(jià)格給主債權人或提存第三人。

　　第二，信用風(fēng)險的轉移使質(zhì)權人的利益受到損害。在資產(chǎn)證券化中，債權被轉讓給特定的目的實(shí)體(SPV)，由于SPV本身不是直接貸款人或信用提供者，所以它不對債務(wù)人的信用進(jìn)行審查。對發(fā)起人來(lái)說(shuō)，由于應收款項轉讓給SPV，其信用風(fēng)險也就轉讓給投資者，所以他也會(huì )放松對債務(wù)人的審查。這種信用風(fēng)險的轉讓使投資者的權益無(wú)法得到保障。

　　第三，應收帳款的擔保融資在操作中還有一些法律上的障礙。例如，現階段對于應收賬款的擔保大多通過(guò)一般債權質(zhì)押來(lái)操作。問(wèn)題是，現行《擔保法》對一般債權質(zhì)押沒(méi)有明確的規定，這種無(wú)法可依導致實(shí)踐中難于操作，尤其是債權人無(wú)法對自己的行為作出準確的判斷。因此，債權人對設置一般債權質(zhì)權興趣不大。與此相關(guān)的另一個(gè)問(wèn)題是，一般債權的安全性也一直受到質(zhì)疑。債權人在一般債權上設置的質(zhì)權，其優(yōu)先地位得不到保障，其安全性低于抵押權。在抵押權中抵押物雖沒(méi)有轉移占有，但抵押權人能有效地獲得對抵押的物上權利，從而可以防治債務(wù)人抵押財產(chǎn)或重復抵押的風(fēng)險。在動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押中，質(zhì)權人通過(guò)占有轉移物，對物有留置權。這種權力對當事人有較大的壓力，因而其擔保能力較強。 相比較而言，一般債權質(zhì)押就存在很多風(fēng)險。質(zhì)權人僅僅占有的是債權憑證，這一憑證本身并不代表債權，況且質(zhì)權人占有的債權憑證也不能完全阻止債務(wù)人轉移債權;退一步說(shuō)，轉移之后，質(zhì)權人也難于行使對物上的追索權，尤其是當質(zhì)押的標的是現金的話(huà)，更談不上所謂的物上權利了。

　　從以上分析中我們可以看到，權利質(zhì)押在資產(chǎn)證券化中仍有一些法律問(wèn)題有待解決。當一般債權設押時(shí)，我們必須要考慮這種質(zhì)押的特點(diǎn)和法律操作上的難點(diǎn)，尤其是對這種質(zhì)押的出質(zhì)人的處分權應有必要的限制。這部分內容大多規定在各國的民法典中，我們相信，在我國未來(lái)的《民法典》里也會(huì )有相關(guān)的規定。